La obligación del pasaporte COVID para el acceso a establecimientos de ocio nocturno
El pasaporte COVID es un instrumento que ha llegado a nuestra sociedad para quedarse; esperemos que durante poco tiempo. El certificado o pasaporte COVID viene a acreditar que una persona ha sido vacunada contra la COVID-19, que se ha realizado una prueba cuyo resultado ha sido negativo o que se ha recuperado del COVID-19.
Su obligatoriedad en países europeos, como Francia, es ya una realidad, requiriendo su presentación incluso en lugares de interés cultural. En España, sin embargo, dicha medida encuentra tantos detractores como avalistas. En este punto, el poder ejecutivo ha encontrado en el poder judicial un aliado que frecuentemente tiene distinta sintonía.
Esta medida, ordenada en primer término por el gobierno autonómico, ha de ser autorizada o ratificada judicialmente por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma, tal y como establece la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente a la COVID-19.
Diferentes Tribunales Superiores de Justicia, como el de Andalucía, Cantabria y las Islas Canarias han rechazado la obligatoriedad de dicho certificado, siendo interesante la situación actual en Galicia donde se ha recibido un revés judicial en este aspecto, pese a la voluntad del gobierno autonómico.
La cuestión reside en si el contexto actual de la pandemia avala o no la obligación de presentar un Certificado COVID, acreditación de un test de antígenos o PCR negativa realizada en las últimas 72 horas para acceder a locales de ocio nocturno, ya que dicha medida afecta a dos derechos fundamentales.
En primer lugar, a la intimidad personal, puesto que implica la necesidad de mostrar datos relacionados con la salud, siendo éstos de carácter sensible, y, en segundo lugar, al principio de no discriminación en la medida en la que establece un trato diferenciado para el acceso a los locales de ocio nocturno, basado en la posesión o no de un certificado. No debemos perder de vista que la vacunación en España no es obligatoria, que existen colectivos que no pueden ser inmunizados por cuestiones médicas y que existen colectivos que, siendo su voluntad vacunarse, no pueden tener acceso a ella por el estado del proceso de vacunación en su lugar de residencia.
Encontrándose dichas cuestiones en juego, la adopción de la medida aquí estudiada tendrá cabida, según la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en casos similares como el toque de queda, siempre y cuando exista una justificación sustantiva proporcionada a la intensidad y extensión de la restricción de derechos fundamentales que la misma conlleva.
La erupción de nuevos brotes, coloquialmente conocidos como “olas”, ha provocado que la Administración adopte medidas para controlar y frenar los contagios, pero no debemos olvidar que la protección de la vida y la salud limitan derechos fundamentales. Por ello y para que dicha medida sea conforme a derecho, debe superar, en principio, el triple juicio de proporcionalidad, es decir, dicha medida debe ser susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad), no deben existir otras medidas mas moderadas que puedan alcanzar ese objetivo (juicio de necesidad), y su adopción debe reportar más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios (juicio de proporcionalidad).
Los Tribunales Superiores de Justicia de distintas Comunidades Autónomas han coincidido en que dicha medida no supera ese triple juicio, siendo interesante lo manifestado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, la cual, afirma que, si bien la mencionada medida pretende evitar la propagación del virus y la misma podría contribuir a la reducción de la propagación del virus, dicho argumento se tambalea cuando las personas vacunadas o que han padecido el virus pueden ser potenciales transmisores y las personas que accedan a un local, mediante una prueba PCR o de antígenos negativa realizada en las 72 horas anteriores, no gocen de inmunidad frente al virus.
La medida en cuestión no parece superar el juicio de necesidad, atendiendo al avance del proceso de vacunación, máxime cuando resulta muy difícil de probar que la propagación tenga un origen importante en los locales de ocio nocturno.
Aunque la superación del juicio de proporcionalidad es, a priori, el más susceptible de generar opiniones contrapuestas, en nuestra opinión, la información expuesta en dicho certificado no afecta de forma grave al derecho a la intimidad personal.
Sin embargo, no consideramos del mismo modo el principio de no discriminación, ya que no toda la población ha tenido acceso a la vacuna, ni toda la población tiene capacidad económica para afrontar una prueba PCR o de antígenos, sin que pueda perderse de vista que el porcentaje de personas afectadas puede resultar muy inferior al porcentaje de población que pueda verse beneficiado.